È superfluo sottolineare l’importanza che gioca l’impianto normativo della disciplina degli appalti pubblici, specialmente in un momento storico in cui l’Italia si sta giocando moltissimo con la realizzazione delle opere finanziate dal PNRR, che scontano tempistiche estremamente ristrette per rientrare nel perimetro dei fondi europei; in quest’ottica è pienamente comprensibile l’attenzione che addetti ai lavori e non stanno prestando al testo approvato dal Governo e in discussione in Parlamento.
Senza soffermarci sulle numerose novità, alcune delle quali indubbiamente valutabili positivamente, in questa sede vorremmo però porre particolare attenzione sui cambiamenti previsti in materia di garanzie fideiussorie relative alle gare pubbliche di appalto ed all’esecuzione dei relativi contratti.
In via preliminare giova osservare che l’impianto fideiussorio previsto dalla normativa dei contratti pubblici costituisce un elemento di significativa tutela dell’interesse pubblico; a tale proposito, l’obiettivo che il legislatore si è sempre prefissato è quello di prevedere adeguate garanzie sia in fase di gara ( al fine di evitare offerte “ spregiudicate ” o da parte di soggetti senza adeguati requisiti tecnico-economici ), sia in fase di esecuzione dei contratti per indennizzare le stazioni appaltanti in caso di mancata performance degli aggiudicatari e, in tale evenienza, coprire conseguentemente eventuali costi di riassegnazione delle opere .
Certamente nessuno può sostenere che tale sistema non debba essere equilibrato per le aziende coinvolte, ma è palese che in questo ambito l’interesse pubblico, e come vengono utilizzate le risorse finanziarie, deve prevalere su quello privato; si tenga poi presente che comunque i contratti di appalto tra privati contengono molto spesso previsioni di garanzie molto più stringenti a quanto accade per gli appalti pubblici.
In tal senso, se un ammorbidimento del sistema delle garanzie può da una parte rendere più semplice l’accesso alle gare e ai contratti pubblici, dall’altra espone le stazioni appaltanti, e di conseguenza le casse dello Stato e degli altri Enti Pubblici, a maggiori rischi ed oneri di natura economica che alla fine ricadono sulla collettività.
Vediamo nello specifico alcune delle proposte di cambiamento e quali potenziali effetti possono avere sui delicati equilibri tra interesse pubblico e interesse privato delle aziende coinvolte.
Estensione degli esoneri a tutti gli affidamenti “ sotto soglia ”.
Con l’innalzamento del limite per gli affidamenti diretti degli appalti “ sotto soglia ” a 500.000 Euro, di fatto si apre alla possibilità di derogare alla disciplina delle garanzie, sia in fase di gara che successivamente all’aggiudicazione, in oltre il 90% dei casi ( a tale proposito anche ANAC si è espressa in modo critico, anche in ragione dell’affidamento a stazioni appaltanti non qualificate della maggioranza degli appalti pubblici ).
L’impiego sostanzialmente indiscriminato di uno strumento nato per esigenze emergenziali e verosimilmente transitorie nonchè teoricamente destinato ad appalti di limitata complessità per la maggior parte dei contratti pubblici esporrebbe le stazioni appaltanti a molti rischi.
La rinuncia indiretta ad uno strumento di controllo da parte di un garante in fase di gara ( banche e assicurazioni fanno verifiche di solvibilità molto approfondite quando rilasciano le cauzioni provvisorie ) può consentire l’accesso a gare pubbliche a soggetti in condizioni finanziarie precarie, il cui default non necessariamente verrebbe mitigato dalla possibilità per le amministrazioni di rivalersi sulla cauzione definitiva senza contare l’inevitabile dilatazione dei tempi che consegue all’impossibilità dell’operatore di eseguire il contratto.
Per citare la stessa ANAC, per le amministrazioni pubbliche più piccole vi sarà un aggravio di rischio in quanto esse non hanno le competenze o il personale per gestire contratti più complessi e/o rilevanti e, allo stesso tempo, avranno meno tutele nell’ipotesi di inadempimento o inidoneità dell’aggiudicatario.
Sostituzione della garanzia definitiva con la ritenuta del 10%
È indubbio che negli ultimi anni, specialmente nel settore delle costruzioni, alcune aziende si sono trovate in situazioni dove il reperimento di capacità bancaria o assicurativa per l’emissione delle garanzie di buona esecuzione degli appalti è stato, o è tuttora, complicato.
Da una parte spesso ci troviamo di fronte a bilanci che mostrano qualche criticità, purtroppo il settore delle costruzioni, per molti motivi, è negli ultimi anni in forte sofferenza, e non consentono alle Compagnie di emettere garanzie, mentre dall’altra gli appalti di grandi dimensioni ( non ultimi quelli del PNRR, la cui stragrande maggioranza si rivolge ad un numero estremamente limitato di aziende ), unitamente ai ribassi elevati ( che vengono utilizzarti come moltiplicatori del calcolo delle garanzie ) hanno reso complicato o eccessivamente oneroso l’accesso al mercato della fideiussioni, nonostante la presenza su mercato di numerosi player bancari e assicurativi.
Pertanto, in qualche modo non stupisce la proposta di modifica della norma attualmente in vigore con lo scopo di dare la possibilità agli esecutori del contratto di richiedere la sostituzione della garanzia definitiva con una ritenuta del 10% del corrispettivo a valere su ciascuno stato di avanzamento lavori.
A prima vista potrebbe sembrare una soluzione quantomeno ragionevole, ma analizzando più nel dettaglio la materiale portata di un cambiamento di questo tipo si arriva a conclusioni diametralmente opposte.
Innanzitutto, non si comprende perché la ritenuta del 10% possa essere accettata in luogo di una garanzia di importo normalmente maggiore, e ciò in quanto l’importo della garanzia dipende dal ribasso offerto, arrivando spesso a dover prestare garanzie definitive anche maggiori al 20-30% dell’importo contrattuale.
Inoltre, mentre la garanzia definitiva è operativa fin dal primo giorno della sottoscrizione del contratto nella sua interezza, le somme a disposizione della stazione appaltante a seguito della ritenuta sono pressoché nulle nella prima fase dei lavori.
Dovesse verificarsi una situazione di insolvenza o un default contrattuale nelle prime fasi dell’appalto, la pubblica amministrazione rimarrebbe priva di copertura e si troverebbe a sostenere interamente i costi di riappalto ( verifica dello stato di consistenza, custodia e smobilitazione del cantiere, liberazione delle aree ) oltre ad essere responsabile dei subappaltatori, il tutto senza alcun tipo di supporto finanziario esterno.
Si tenga presente che nella previgente disciplina il massimale della cauzione definitiva si riduceva in corrispondenza dell’avanzamento dei lavori, adeguando quindi la consistenza della garanzia al minore rischio di inadempimento che la stazione appaltante sopportava in esito alla progressiva esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte del contraente.
Questo principio, presente nel sistema degli appalti pubblici fino dal 1994, con il ricorso alle ritenute è completamente sovvertito ed anzi è fortemente penalizzante per l’impresa che con l’avanzamento dei lavori non vede ridursi gli oneri legati alla garanzia svincolata quanto piuttosto vede appesantirsi il carico finanziario di lavori il cui corrispettivo, come detto, viene incassato solo in parte ed il cui riequilibrio viene postergato alla conclusione dei lavori stessi, salvo ovviamente il buon esito dei collaudi.
Anche sull’effettiva utilità di una norma di questo tipo vale la pena soffermarsi: probabilmente, i soggetti che più utilizzeranno questa possibilità di sostituzione tra ritenuta e garanzia saranno proprio quelli che per situazioni economico-patrimoniali hanno un più difficile o costoso accesso al credito bancario/assicurativo ( meccanismo già di per sé antiselettivo rispetto agli interessi della Pubblica Amministrazione ).
Ed è proprio in questi casi che rinunciare a liquidità può amplificare le problematiche finanziarie preesistenti delle imprese, peraltro non filtrate dalla presenza di player bancari e assicurativi, accelerando o aggravando criticità che possono portare ad un aumento della probabilità di default e alla conseguente mancata perfomance del contratto con la Pubblica Amministrazione, che non avrebbe in questo caso una garanzia fideiussoria sulla quale rivalersi ma nella migliore delle ipotesi dei crediti maturati in corso d’opera.
Certamente rimane la possibilità per le aziende di richiedere un’anticipazione fino al 30% del valore del contratto, che deve essere garantita con apposita fideiussione.
Ma qui risulta evidente una contraddizione: da una parte si rinuncia a liquidità per le difficoltà, i costi o semplicemente la mancanza di volontà di reperire una garanzia mentre dall’altra si continua a poter richiede un’anticipazione (che comunque richiede copertura fideiussoria) per assicurare una liquidità anticipata necessaria all’avvio e alla sostenibilità dei lavori: viene spontaneo chiedersi quali valutazioni faranno i garanti sui soggetti che si “ autoinfliggono ” la ritenuta in garanzia ma richiedono l’anticipazione.
Probabilmente questa circostanza verrà considerata un aggravio di rischio in quanto evidentemente le prestazioni di contratto vengono sottoliquidate fino alla conclusione del contratto stesso, con inevitabili conseguenze sul pricing delle garanzie o, nei casi più critici, sulla disponibilità stessa del garante a concedere affidamenti.
Altro aspetto paradossale che verrebbe a crearsi è rappresentato dal fatto che le imprese che dovessero optare per la ritenuta del 10% in luogo della garanzia definitiva, laddove subappaltassero parte dei lavori, certamente non rinuncerebbero a loro volta alle fidejussioni per il corretto adempimento delle obbligazioni contrattuali dei loro subappaltatori e ciò a dimostrazione dell’utilità e della protezione offerta dallo strumento fidejussorio.
Tutte queste criticità portano a ritenere che una norma di questo tipo potrà avere un impatto negativo sui rischi che la collettività dovrà sostenere, a fronte di vantaggi per una parte delle aziende alquanto limitati e tutti da dimostrare.
Eliminazione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva in caso di aggiudicazione
Un’altra grossa novità è costituita dall’eliminazione della previsione che obbligava gli operatori economici a corredare l’offerta con l’impegno di un garante ad emettere la successiva garanzia definitiva in caso di aggiudicazione.
Nella maggior parte dei casi tale impegno era allegato alla garanzia provvisoria ma il Codice del 2016 aveva chiarito che non era necessaria l’identità tra il garante della provvisoria e il garante che rendeva l’impegno, oltre ad avere escluso tale onere per tutte le PMI, ovvero per la stragrande maggioranza delle imprese italiane.
Non vi è dubbio che tale modifica faciliterà la partecipazione alle gare dei soggetti con un merito creditizio più limitato in quanto una delle criticità per i garanti in sede di emissione della cauzione provvisoria era quella di avere capienza di fidi anche per l’emissione della garanzia definitiva, anche alla luce dell’incertezza degli importi di tale garanzia che variano in base ai ribassi.
Il risultato prevedibile, in conseguenza del solo spostamento della selezione delle imprese “ in avanti ”, sarà la difficoltà collegata al reperimento della garanzia definitiva da parte delle imprese che hanno partecipato alle gare senza la garanzia provvisoria.
In tal caso si può ipotizzare un aggravio di costi e di tempi generati dalla gestione burocratica di un soggetto che si è aggiudicato un appalto ma non è in grado di presentare le garanzie necessarie alla sottoscrizione del contratto e senza che tali maggiori spese possano essere recuperate in alcun modo.
Il risultato prevedibile sarà che avremo potenzialmente più soggetti che parteciperanno alla gara, ma capiterà più spesso che i garanti preferiranno farsi escutere la garanzia provvisoria ( di importo decisamente più contenuto ) piuttosto che emettere la relativa garanzia definitiva, specialmente in caso di ribassi significativi.
In conseguenza di ciò, quindi, le stazioni appaltanti, seppure adeguatamente indennizzate per la presenza della garanzia provvisoria, potrebbero subire un indesiderato allungamento della fase precontrattuale con conseguenti costi indiretti per la collettività.
Come accennato, una soluzione che avrebbe potuto costituire un tangibile aiuto per le imprese contemperando i primari interessi della collettività con quelli degli operatori poteva essere quella di valutare l’inserimento di limiti all’importo della cauzione definitiva rinveniente dal ribasso offerto in sede di gara, così da consentire ai garanti di perimetrare correttamente ex ante gli impegni alle cauzioni definitive senza trovarsi a gestire ribassi incompatibili con la capacità messa a disposizione.
Ulteriore caso di esonero delle garanzie
Viene ripreso e riformulato il comma 11 dell’art 103 del vecchio codice, ribadendo che è possibile l’esonero dalla prestazione della garanzia definitiva per i soggetti di “ comprovata solidità ” e per forniture aventi determinate caratteristiche, in cambio di un miglioramento del prezzo offerto, e si aggiunge anche il caso del miglioramento delle condizioni di esecuzione.
Ora, rimane sempre la perplessità su quali siano in concreto i requisiti per determinare la “comprovata solidità” in assenza di un chiaro parametro normativo (che sarebbe comunque di incerta applicazione) e come possano inserirsi in un sistema che deve garantire trasparenza e certezza del diritto.
Fatta questa debita premessa si può però ipotizzare quale conseguenza ciò potrebbe comportare nel comportamento delle Compagnie di assicurazioni, le quali si troverebbe a perdere la parte dei Clienti con il merito di credito più elevato, quindi a minor rischio, sbilanciando fortemente il concetto di “ mutualità ” posto a fondamento dell’attività assicurativa verso le imprese con merito di credito medio-basso, quindi a rischio più elevato.
Questo porterebbe, nel migliore dei casi, ad un innalzamento dei costi delle polizze ed in extrema ratio ad un probabile abbandono del mercato da parte di alcune Compagnie
Ad ogni modo, come già avvenuto con la precedente disciplina sopra richiamata; è ragionevole attendersi che tale norma venga poco applicata dalle Stazioni Appaltanti dal momento che sono proprio i soggetti che hanno tali requisiti di solidità ad avere un accesso più ampio ed a condizioni economiche più vantaggiose alla capacità fideiussoria.
Non è immediato comprendere quindi che interesse possano avere le predette aziende ad applicare un ulteriore sconto per evitare di presentare una garanzia che nel loro caso è di facile reperimento a costi che nella totalità dei casi rappresentano una frazione irrisoria del valore contrattuale.
Analogamente risulta di difficile comprensione il vantaggio per le Stazioni Appaltanti nel rinunciare alla garanzia definitiva in cambio di sconti di ammontare decisamente inferiore rispetto all’importo della copertura a cui rinuncerebbero; in definitiva possiamo affermare che tale soluzione non risulterebbe vantaggiosa per nessuna delle parti .
In conclusione, chi scrive è ben consapevole della difficoltà di bilanciare tutti gli interessi in gioco, spesso contrapposti ed apparentemente inconciliabili: tuttavia l’impressione è quella che il legislatore si sia voluto soffermare solo sulle norme che impattano direttamente le garanzie fideiussorie, senza entrare nel merito dei numerosi interventi che sono comunque tutt’ora oggetto di vivaci discussioni tra gli stakeholder.
Riteniamo comunque avere evidenziato le criticità descritte nel corso dell’articolo che avranno potenzialmente un effetto negativo sulla collettività, senza dall’altra parte portare evidenti vantaggi agli operatori economici.
FORUM CAUZIONI E CREDITO
